Empresas em SP vão à Justiça para garantir acesso a créditos de ICMS

Empresas no Estado de São Paulo têm apostado em ações judiciais e programas fiscais para tentar reduzir o volume de créditos acumulados de ICMS – em dezembro, o estoque alcançava R$ 4,4 bilhões. Esse movimento ganhou força com o texto da reforma tributária aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, que prevê simplificação do sistema, mas também um longo prazo para uso do saldo credor, além de menor correção monetária.

Em razão dos valores acumulados atualmente, essas mudanças podem trazer forte impacto para empresas do país inteiro. Só as de capital aberto, que fazem parte da B3, têm R$ 46,3 bilhões em créditos de ICMS, segundo levantamento realizado pelo escritório de advocacia ButtiniMoraes, com base nos resultados financeiros do quarto trimestre de 2022.

Se a reforma for aprovada como está, com o fim do ICMS, em 2033, o saldo desses créditos poderá ser compensado com o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) em 240 parcelas (20 anos). A correção monetária passa a ser pelo IPCA (de 5,79% em 2022). Hoje é pela Selic, que está em 13,25%.

“As empresas estão preocupadas. O prazo de 20 anos não é razoável, nem mesmo uma correção inferior à Selic”, diz o advogado Thiago Amaral, do escritório Demarest, que espera alterações nesses pontos pelo Senado.

Por conta desse cenário, os advogados passaram a registrar uma maior procura das empresas para a liberação desses créditos. E esse movimento, segundo eles, ainda deve crescer caso a reforma seja aprovada como está. “Até porque há um risco de calote”, afirma João André Buttini de Moraes, sócio do ButtiniMoraes.

Esses créditos são gerados quando o contribuinte compra uma mercadoria e a revende. É o caso das exportações, que são isentas de tributos, e das vendas para outros Estados, que podem ter alíquota menor do imposto. Eles podem ser usados hoje para reduzir o valor do ICMS a recolher, pagar fornecedores – na aquisição de bens e insumos -, ser transferidos para empresas interdependentes, que têm o mesmo sócio, ou vendidos para terceiros.

Em São Paulo, existe previsão legal de prazo de 120 dias para a Fazenda analisar a transferência dos créditos (artigo 33 da Lei nº 10.177, de 1998). Quando esse prazo não é cumprido, os contribuintes recorrem ao Judiciário – movimento que agora ganhou força com a reforma tributária.

Um dos casos foi julgado recentemente pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O pedido foi apresentado por uma empresa com 48 requerimentos de pedidos de transferência de créditos acumulados de ICMS, apresentados entre janeiro e março de 2020.

A sentença, em razão da demora, deu prazo de 60 dias para a análise desses pedidos, o que foi confirmado pelo tribunal (processo nº 1013640-27.2022.8.26.0602). Na decisão, o relator, desembargador Rebouças de Carvalho, cita diversos precedentes nesse sentido (processos nº 1027902-85.2021.8.26.0482, nº 1024938-22.2021.8.26.0482 e nº 1003751-32.2021.8.26.0037).

Outras empresas, que são exportadoras e acumulam muitos créditos de ICMS, também acabam entrando na Justiça, com base no o parágrafo 1º, do artigo 25 da Lei Kandir. A norma diz que a transferência desses créditos seria autoaplicável, sem necessidade de autorização do Fisco.

Nesse sentido, existem diversas decisões. Entre elas, uma recente da 2ª Câmara de Direito Público do TJSP. Os desembargadores mantiveram sentença que garantiu à empresa a imediata transferência de créditos de ICMS para estabelecimento não interdependente. No caso, a Fazenda já tinha deferido a apropriação desses créditos – 93% do montante tem origem em exportação.

Segundo a relatora, desembargadora Vera Angrisani “a demora na conclusão dos pedidos e consequente efetivação das transferências (também incontroversa), tampouco se justifica, não vingando no argumento de que o exercício do direito do contribuinte pode ser obstado pelo juízo de oportunidade e conveniência da autoridade” (processo nº 1041952-11.2022.8.26.0053).

João André Buttini de Moraes, que atuou no processo, afirma que esses pedidos têm sido frequentemente concedidos. E essa argumentação, acrescenta, pode ser utilizada em qualquer Estado. “Inclusive o STJ [Superior Tribunal de Justiça] reconhece esse direito. Se o crédito já foi auditado pelo Fisco e foi deferido, o Estado não pode mais interferir nessa transferência para terceiros”, diz.

Outro caminho trilhado em São Paulo é o da adesão a programas que preveem a liberação de créditos de ICMS de forma mais rápida. Segundo Buttini, o Estado é o único com programas para acelerar essas operações – como o ProAtivo e o Nos Conformes, que trazem vantagens a “bons contribuintes”. Mas, acrescenta, os valores liberados são limitados e a empresa tem que preencher certos requisitos para participar.

O ProAtivo, o Programa de Ampliação de Liquidez de Créditos a Contribuintes com Histórico de Aquisições de Bens Destinados ao Ativo Imobilizado, é destinado aos contribuintes que dispõem de créditos acumulados. Foram feitas oito rodadas de negociações, cada uma com determinados setores. No programa, já foram liberados R$ 2,7 bilhões de créditos acumulados, desde o início de 2022.

O programa Nos Conformes, criado em 2018, foi recém-regulamentado pelo Decreto nº 67.853, de julho, para tratar das contrapartidas que o Estado passou a oferecer aos contribuintes com boa classificação – os chamados bons pagadores de impostos. Aqueles com nota A ou A+ terão autorização para apropriação de crédito acumulado e renovação de regime especial de tributação mediante procedimentos simplificados. Os contribuintes com B terão direito a se apropriar de 50% do crédito acumulado por meio de procedimentos simplificados.

Além deles, existe o Programa de Incentivo ao Investimento pelo Fabricante de Veículo Automotor (Proveículo Verde), que já tem adesão da Toyota. A montadora vai investir R$ 1,7 bilhão em uma fábrica na região de Sorocaba para a produção de veículos menos poluentes – híbridos (elétricos e flex) – e, em contrapartida, terá facilidades na liberação de créditos acumulados de ICMS.

Segundo o secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, Samuel Kinoshita, a atual gestão está investindo na modernização da administração tributária, na melhoria do ambiente de negócios, que pode aumentar a geração de empregos, e na construção de uma boa relação com os contribuintes, além de tentar elevar a arrecadação.

O Estado aposta na ampliação dos programas já existentes, afirma Kinoshita, e também em dois projetos de lei encaminhados à Assembleia Legislativa pelo governo, em regime de tramitação de urgência. O PL nº 1245, institui a chamada transação tributária, que permitiria o pagamento de débitos tributários com créditos de ICMS. Hoje a dívida ativa do Estado está em R$ 380 bilhões.

Já o projeto nº 1.246 cria o “Resolve Já”, que amplia o prazo para pagamento de valor previsto em auto de infração com desconto. Hoje o contribuinte tem prazo de até 30 dias. Com a mudança, poderia quitar o devido com redução do valor da penalidade até a inscrição em dívida ativa, com descontos regressivos. A ideia é diminuir o contencioso. Hoje, há 5.834 autuações cobrando R$ 117,5 bilhões. Também poderiam ser usados créditos de ICMS.

Fonte: FCR Law, 12/09/2023